En su sentencia sobre el caso Bosco, el Tribunal Supremo reconoce el derecho de acceso al código fuente de aplicaciones informáticas de titularidad pública empleadas por la Administración en la toma de decisiones automatizadas.
Antecedentes
En 2018 la Fundación Ciudadana Civio (la “Fundación”) solicitó, por el Portal de Transparencia, información sobre la aplicación telemática BOSCO, que permite comprobar si los solicitantes del bono social eléctrico cumplen los requisitos para ser beneficiarios. La solicitud se refería a (i) la especificación técnica de BOSCO; (ii) el resultado de las pruebas realizadas para comprobar que cumplía la especificación funcional; (iii) su código fuente; y (iv) cualquier otro entregable que permitiera conocer su funcionamiento.
Desestimada por silencio, la Fundación formuló reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que la estimó en parte, pues denegó el acceso al código fuente al estar amparado por el derecho de propiedad intelectual -art. 14.1 j) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (“LTAIBG”)-.
La Fundación interpuso recurso contencioso-administrativo y posterior recurso de apelación, ambos desestimados por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 8 y la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, respectivamente. En síntesis, se consideró que facilitar el código fuente (i) iría en contra del límite del art. 14.1 j) de la LTAIBG; (ii) haría a la aplicación sensible a ataques por vulnerabilidades, que podrían utilizarse para acceder a las bases de datos conectadas con ella, afectando a datos especialmente protegidos; y (iii) pondría en riesgo derechos de terceros y bienes jurídicos protegidos por el art. 14.1 letras d) –la seguridad pública–, g), i) y k) de la LTAIBG (circunstancia que la Fundación no habría desvirtuado).
La Fundación interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional, que fue admitido a trámite mediante auto de 27 de noviembre de 2024, apreciando interés casacional en “determinar la procedencia –o no– de facilitar el código fuente de la aplicación informática para determinar si se cumplen los requisitos para ser beneficiario del bono social”, y estimado mediante la Sentencia nº 1119/2025, de 11 de septiembre (rec. 7878/2024).
La decisión del Tribunal Supremo
El principio de «transparencia algorítmica» y el concepto de «democracia digital o electrónica»
El caso presenta dos particularidades: (i) el objeto del derecho de acceso (i.e., una aplicación informática de toma de decisiones automatizadas de la Administración); y (ii) que la aplicación se destina a reconocer o denegar derechos sociales sin exteriorizar las razones de la decisión.
La Sala reconoce la conveniencia de recurrir a sistemas informáticos de toma de decisiones automatizadas por motivos de eficacia, pero destaca los riesgos de usar nuevas tecnologías en el ejercicio de potestades públicas. Más cuando se trata de reconocer derechos de carácter social.
Con motivo de la actividad administrativa automatizada surge el principio de “transparencia algorítmica”, que impone a las Administraciones obligaciones de información pública para facilitar a los ciudadanos el acceso a las características fundamentales de los algoritmos empleados en la toma de decisiones o su código fuente. Y en estrecha relación con este, surge el concepto más amplio de “democracia digital o electrónica”, al que el Tribunal Supremo se refiere –en las páginas 23 in fine y 24 de la Sentencia– en los siguientes términos:
“Nace como consecuencia del uso de las tecnologías digitales por los gobiernos y los ciudadanos, y su desarrollo pretende fortalecer las prácticas democráticas tradicionales. La democracia digital no solo es una extensión tecnológica de la democracia representativa, sino que también es el fruto de una auténtica transformación estructural en el funcionamiento democrático de los Poderes públicos, caracterizada por la vigencia de los principios de transparencia, participación y rendición de cuentas en un entorno digital, donde el acceso a la información pública y la transparencia algorítmica ocupan un papel esencial para garantizarla. En este nuevo contexto digital democrático se impone a los Poderes públicos la obligación, entre otras, de explicar de forma comprensible el funcionamiento de los algoritmos que se emplean en la toma de decisiones que afectan a los ciudadanos para permitirles conocer, fiscalizar y participar en la gestión pública.”
Ponderación de intereses en conflicto
Autorizar el acceso al código fuente de una aplicación pública que automatiza decisiones puede conllevar riesgos para otros derechos o intereses dignos de protección, que deben ser considerados y ponderados. En esencia, se trata de decidir si los límites consistentes en la propiedad intelectual y la seguridad pública justifican la denegación del acceso solicitado.
En cuanto al límite consistente en la propiedad intelectual de la Administración sobre la aplicación BOSCO, la Sala concluye que el mero riesgo de eventuales perjuicios para ese derecho por su uso o explotación no autorizada no puede, por sí solo, constituir causa de exclusión del derecho de acceso. La información solicitada, además, tiene relevancia pública y proporciona transparencia sobre asuntos públicos. También destaca que las actuaciones administrativas automatizadas han de estar motivadas, y es el acceso al código fuente el que permite comprobar la conformidad del sistema algorítmico con las previsiones normativas que debe aplicar. Además, el Alto Tribunal incide en que la protección jurídica que proporciona la propiedad intelectual se ve atenuada cuando el programa ha sido creado por la propia Administración, por mandato legal para el ejercicio de competencias públicas y para servir a intereses públicos, que, en palabras de la Sentencia, no se encuentra “integrada –o no, al menos, principalmente– en la lógica competitiva del mercado donde se proyectan con especial significación los derechos de explotación de la propiedad intelectual” (página 30 de la Sentencia).
Respecto al límite consistente en la seguridad pública, la Sala concluye que la mera invocación de que revelar el código fuente aumenta de manera objetiva la severidad de las vulnerabilidades de cualquier aplicación informática es, en sí misma, insuficiente, para excluir el acceso. Este incluso podría contribuir a mejorar y fortalecer la seguridad del código, por cuanto (i) incentiva a la Administración a extremar cautelas de seguridad en el propio diseño y control del programa informático; y (ii) su escrutinio por actores diversos e independientes permite aflorar vulnerabilidades inicialmente inadvertidas y posibilitar su corrección temprana.
Por lo anterior, se otorga prevalencia al interés en el acceso al código fuente de BOSCO sobre (i) el derecho de propiedad intelectual; y (ii) la seguridad pública.
Respuesta a la cuestión de interés casacional
La Sala declara que el derecho de acceso (i) es un derecho constitucional ejercitable, como derecho subjetivo, frente a la Administración, derivado de las exigencias de democracia y transparencia y unido de forma inseparable al Estado democrático y de Derecho; y (ii) adquiere especial relevancia ante los riesgos del uso de nuevas tecnologías en el ejercicio de potestades públicas.
Esto ocurre al emplear sistemas informáticos de toma de decisiones automatizadas en la actividad de la Administración –especialmente, cuando su objeto es reconocer derechos sociales–, y conlleva exigencias de transparencia de los procesos informáticos que, en ocasiones, puede requerir el acceso al código fuente para posibilitar la comprobación de la conformidad del sistema algorítmico con las previsiones normativas que debe aplicar.
Por lo anterior, reconoce el derecho de la Fundación a acceder al código fuente de la aplicación informática BOSCO, para que pueda conocer las operaciones diseñadas para tomar la decisión de conceder o rechazar el bono social y comprobar que se ajustan al marco normativo aplicable.
Algunas cuestiones de interés
En este último apartado se incluyen algunas reflexiones inspiradas por el estudio de la Sentencia al objeto, simplemente, de dejarlas apuntadas, pero sin la pretensión, ni mucho menos, de desarrollarlas:
1. ¿Es el sistema Bosco un sistema de IA y, por tanto, le resultaría de aplicación el régimen del Reglamento (UE) 2024/1689 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial? En relación con esta cuestión, resulta interesante el análisis publicado por el Profesor Ponce Solé en Almacén de Derecho el 27 de septiembre, bajo el título “La sentencia “Bosco”: un punto -importante- y seguido”.
2. Si la respuesta es afirmativa, ¿tiene sentido que este derecho de acceso al código fuente de la aplicación informática BOSCO vaya más allá de las exigencias del Reglamento (UE) 2024/1689 en esta materia? En efecto, su artículo 74, regulador de las “vigilancia del mercado y control de los sistemas de IA en el mercado de la Unión” prevé supuestos en que puede accederse al código fuente, pero en supuestos, podría decirse, “cualificados”. Así, el acceso se reserva a “las autoridades de vigilancia del mercado”, en relación con los sistemas de IA de “alto riesgo” y solo si se cumplen ciertos requisitos, entre los que se incluye el haber “agotado todos los procedimientos de prueba o auditoría y todas las comprobaciones basadas en los datos y la documentación facilitados por el proveedor, o han resultado insuficientes”.
3. ¿Puede la solución alcanzada por el TS al reconocer el derecho de la Fundación Ciudadana Civio a acceder al código fuente del programa BOSCO considerarse extensible al acceso al de cualquier sistema o aplicación informática empleado por la Administración en la toma de decisiones automatizadas, o, por el contrario, la decisión del Alto Tribunal está en gran medida vinculada a las particulares circunstancias de este supuesto? A nuestro juicio, la importancia que la resolución da a cuestiones como la tipología de derechos que pueden verse afectados por el funcionamiento del programa BOSCO o la titularidad pública de la propiedad intelectual de la aplicación inclina la balanza hacia el segundo escenario.
Como hemos indicado, la Sentencia se refiere a la especialidad que, a efectos de la resolución de la controversia, supone el hecho de que los derechos de explotación de la propiedad intelectual de BOSCO correspondan a la Administración Pública, que no se encontraría “integrada -o no, al menos, principalmente, en la lógica competitiva del mercado” (pág. 30). Pero también incide en su impacto desde la perspectiva de los derechos sociales de los administrados. Así, por ejemplo, se refiere al efecto de BOSCO en el “reconocimiento de derechos subjetivos de los ciudadanos y, más aún, cuando se trata de derechos de carácter social, atribuibles a los ciudadanos más desfavorecidos o necesitados de protección” (pág. 23 de la Sentencia). O a que “la Sala estima trascendentes las características y la función atribuida a la aplicación BOSCO, así como al fin al que sirve” (pág. 28 de la Sentencia). O a que “la condición de consumidor vulnerable resulta determinante para el reconocimiento del bono social, cuya proyección pública es de innegable magnitud, dada la finalidad que persigue: la protección de los consumidores que se encuentran en una situación social y económica más frágil y la lucha contra la pobreza energéticas” (pág. 29 de la Sentencia). O a que la información sobre el programa BOSCO “es relevante para la sociedad en su conjunto o, al menos, para una parte especialmente débil de la misma” (pág. 29 de la Sentencia).
¿Resultaría igualmente exigible este deber de acceso al código fuente para programas, también titularidad de la Administración, pero empleados, por ejemplo, en el marco de procedimientos de contratación pública para verificar que las ofertas presentadas cumplen con los requisitos formales exigidos en los pliegos?
4. Lo que no parece admitir dudas es que es que el Tribunal Supremo no limita el derecho de acceso a entes que desempeñen especiales funciones de vigilancia o supervisión social como es, según señala la Sentencia, la Fundación Civio. Por el contrario, cualquier persona puede, sin necesidad de una motivación específica, ejercer este derecho, que se configura como expresión del principio de buena administración.
5. La Sentencia, en el marco de su ponderación del derecho de acceso y el límite de la propiedad intelectual, señala que “[e]stas últimas reflexiones adquieren especial importancia en un escenario regulatorio como el actual, donde no existen autoridades de supervisión independientes que garanticen el correcto funcionamiento de dichas aplicaciones telemáticas, lo que, dejando al margen el ejercicio de acciones judiciales, reduce notablemente las posibilidades de su fiscalización por los ciudadanos, en general, o por aquellos que se vean afectados por sus resultados, haciendo depender su eficacia del acceso al algoritmo o código fuente de la aplicación” (pág. 30). A nuestro juicio, ello puede interpretarse en el sentido de que, de existir autoridades de supervisión independientes como las mencionadas, las exigencias de democracia y transparencia de las que deriva el derecho de acceso quedarían salvaguardadas sin necesidad de que el código fuente fuera accesible por los administrados.
Si el sentido de la Sentencia inquieta a las empresas que operan en el mercado de estas soluciones tecnológicas, además de cerciorarse de que sus contratos no admiten dudas sobre su titularidad de las aplicaciones que pueda contratar la Administración, sería interesante promover la creación de estas autoridades de supervisión independientes.
NOTA: La información expuesta en esta publicación es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico.