En sentencia de 12 mayo 2023, la Audiencia Provincial de Madrid se pronuncia sobre esta cuestión y considera que, salvo previsión estatutaria (o supresión expresa acordada por la junta), en aumentos de capital que afecten a una sola de las clases existentes, el derecho de preferencia se extiende también a los titulares de las restantes clases.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid nº 396/2023 de 12 de mayo (la “Sentencia”) se pronuncia sobre la posibilidad de que todos los socios de una sociedad limitada –y no únicamente los titulares de una clase concreta– tengan un derecho de asunción preferente en un aumento de capital dinerario mediante la creación de participaciones de una sola clase.
En el caso analizado por la Sentencia, el socio demandante ostentaba participaciones de clase A y B con las que alcanzaba el 20% del capital. El aumento de capital se llevó a cabo solo mediante la creación de participaciones de clase A, reconociéndose el derecho de asunción preferente únicamente a los titulares de esa clase de participaciones. Por ello, el socio demandante no pudo ejercitar el derecho preferente respecto de la otra clase de participaciones de la que era titular, y ello implicó su dilución.
En primera instancia se estimó la demanda por entender que, al no haberse concedido a todos los socios el derecho de asunción preferente, se habían vulnerado de los artículos 93 b)[1] y 304[2] LSC.
Decisión de la Audiencia Provincial de Madrid
La Sentencia de la AP, que confirma la de primera instancia en este particular, expone que, en sociedades limitadas, la limitación del derecho de asunción preferente en aumentos de capital dinerarios, cuando existen distintas clases de participaciones, es una cuestión discutida por la doctrina. En este sentido, la Sentencia reconoce, tal y como hace un sector de la doctrina, la posibilidad de introducir en estatutos un derecho de asunción preferente limitado a las participaciones sociales de igual clase que las ya poseídas. De este modo, si así lo contemplasen los estatutos, sí cabría cumplir la regla de proporcionalidad establecida por el artículo 96.3[3] LSC clase a clase, y no por el todo.
No obstante, entiende la Sentencia que en el presente caso (i) ni existe una previsión en estatutos que regule ese derecho de asunción preferente para solo los titulares de una clase de participaciones; ni, (ii) lo que hubiera sido una alternativa, la junta aprobó una supresión expresa del derecho de asunción preferente para el resto de clases de participaciones, en los términos del artículo 308[4] LSC. Y, por ello, entiende la Sentencia que, efectivamente, existe una infracción de los artículos 93 b) y 304 LSC que justifica declarar nulo el aumento.
[1] “Artículo 93. Derechos del socio. En los términos establecidos en esta ley, y salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos: […] b) El de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones.”
[2] “Artículo 304. Derecho de preferencia. 1. En los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea. […]”
[3] “Artículo 96. Prohibiciones en materia de privilegio. […] 3. No podrán crearse participaciones sociales que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de preferencia.”
[4] “Artículo 308. Exclusión del derecho de preferencia. 1. En los casos en que el interés de la sociedad así lo exija, la junta general, al decidir el aumento del capital, podrá acordar la supresión total o parcial del derecho de suscripción preferente. […]”
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