Una sociedad del sector público empresarial convocó un procedimiento de licitación pública indicando en su anuncio que la oferta mejor puntuada sería la que ofreciese menor precio, siempre que no se considere como anormalmente bajo (baja temeraria). En dicho procedimiento participaron, entre otras, dos sociedades cuyas ofertas económicas eran muy similares, siendo una de éstas la más ventajosa económicamente. Pese a lo anterior, la sociedad contratante adjudicó el contrato a una tercera empresa por considerar que (i) las sociedades formaban parte del mismo grupo empresarial; y (ii) en aplicación del artículo 86.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (“RGLCAP”), sus ofertas debían considerarse como anormalmente bajas.
A raíz de lo expuesto, la empresa que presentó la oferta más baja formuló demanda aduciendo (i) la inexistencia de grupo empresarial entre las sociedades; y que (ii) su oferta económica era la más ventajosa, razón por la que debía declararse la improcedencia de su inadmisión. En su contra, la sociedad contratante argumentó que la inadmisión de la oferta fue correcta conforme a lo establecido en el art. 86.1 del RGLCAP, al existir una clara vinculación entre las sociedades (i.e., los socios de ambas coinciden y pertenecen a la misma familia, tienen la misma composición de su órgano de administración, mismo domicilio, la existencia de sanciones por prácticas similares, etc.).
Tras haberse desestimado las pretensiones de la sociedad demandante en primera y segunda instancia, recurre en casación denunciando la infracción del art. 42 CCo, al no formar las sociedades parte del mismo grupo. Alega que el citado artículo (en su redacción dada por la Ley 16/2007) no comprende el llamado “grupo horizontal o de coordinación”, sino el “grupo vertical”, limitado a las situaciones en que hay una sociedad dominante que controla, directa o indirectamente, a otra u otras dependientes. Situación que no concurre en el caso.
El TS, siguiendo la línea de las instancias, desestima el recurso de casación en su sentencia nº 798/2022, de 22 de noviembre [ECLI:ES:TS:2022:4343]. Parte de la base de que el artículo 42.1 CCo se caracteriza por el control que una sociedad dominante ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, sobre otra u otras filiales, excluyendo por tanto los grupos horizontales. No obstante, añade que, puede existir grupo de sociedades, aunque quien ejerza el control no sea una sociedad mercantil obligada a consolidar cuentas, sino otro tipo de sujeto (persona, fundación, etc.) sin esas obligaciones contables. Alude a diversas sentencias relacionadas con procedimientos concursales. Interpretación que es igualmente aplicable a la normativa sobre contratación pública.
Sobre la base de lo anterior, concluye que, lo relevante a los efectos del art. 86 RGLCAP, es que exista una concentración del poder de control sobre las sociedades concurrentes a la licitación, que permita una influencia decisiva en el proceso de toma de decisión de esas y en el ejercicio de las facultades empresariales; ya sea ese control directo o indirecto, o lo ostente una persona jurídica o una persona física, sola o en concierto con otras.
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